L'attualità in pratica

Ritrovare perché una decisione è stata presa otto mesi fa

Gli atti, i messaggi, la memoria di un socio: tre fonti, e la sola che reca la motivazione della decisione è anche la sola che non si conserva.

Per avvocati e giuristi d'impresa. Dove si cerca quando occorre recuperare la ragione di una scelta risalente, e perché la ricerca fallisce sempre nello stesso punto.

Avete rinunciato a un motivo otto mesi fa. La corte lo ha rilevato d'ufficio oggi, e occorre esporre la vostra posizione all'udienza della settimana prossima. Dovete dunque ritrovare perché vi abbiate rinunciato. Vi si offrono tre fonti, e vale la pena osservare che cosa dia ciascuna, perché la loro gerarchia è sempre la stessa e spiega perché questo tipo di ricerca fallisca.

Prima fonte: gli atti

Vi danno la conclusione, e ve la danno perfettamente. Il motivo non figura nelle memorie del 12 marzo mentre figurava in quelle di gennaio. La data della rinuncia è dunque accertata a due mesi di approssimazione.

Non vi danno altro. Un motivo abbandonato non lascia alcuna traccia nel documento dal quale è scomparso, e non vi è ragione perché ne lasci: gli atti sostengono, non spiegano ciò che non sostengono.

Sapete dunque quando, e ignorate perché. È la posizione più scomoda, perché vi informa che una decisione c'è stata senza dirvi quale.

Seconda fonte: i messaggi di posta

Vi danno il contesto, sommerso nel rumore. Filtrate su febbraio e marzo, ottenete centoquaranta messaggi, ne scorrete una quarantina prima di trovare uno scambio in cui il motivo è menzionato.

Lo scambio verte su altro. Il motivo vi compare per inciso, in una frase del tipo «lasciamo perdere il punto sulla prescrizione, ti confermo domani». La conferma dell'indomani, se c'è stata, era orale.

È la sorte ordinaria delle decisioni in uno studio: si prendono a voce o in due righe, e ciò che ne sussiste per iscritto non dice mai perché.

Avete ora un indizio e una frustrazione. Sapete che la decisione è stata presa tra due persone, in una data che potete collocare, e continuate a non sapere che cosa l'abbia motivata. Calcolate un'ora per questo risultato.

Terza fonte: la memoria del socio

Vi dà la motivazione, e ve la dà in tre minuti. Il motivo è stato scartato perché obbligava a produrre un documento che avrebbe rivelato un elemento sfavorevole su un altro aspetto della pratica.

È l'informazione di cui avevate bisogno, l'unica che vi consenta di rispondere alla corte, e l'unica delle tre che non si conserva.

Occorre notare l'asimmetria: le prime due fonti sono archiviate, salvate, ripristinabili. La terza dipende dalla disponibilità di una persona, dalla sua memoria, e dalla sua presenza nell'organizzazione. È la più preziosa e la meno protetta.

Ciò che è più utile è ciò che è meno conservato. Non è un caso: è ciò che costa di più scrivere sul momento.

Una quarta fonte, che quasi mai esiste

Alcune organizzazioni tengono una nota di monitoraggio per pratica, in cui sono annotate le decisioni rilevanti. Quando esiste, risolve il problema in trenta secondi.

Esiste raramente, e conviene comprendere perché anziché deplorarlo. Una nota di monitoraggio presuppone che qualcuno la alimenti a ogni decisione, cioè che interrompa il proprio lavoro per documentare una scelta la cui utilità futura è incerta. È uno sforzo reale contro un beneficio ipotetico e differito.

Le note di monitoraggio che si incontrano sono dunque quasi sempre abbandonate dopo tre mesi, con un'ultima voce datata all'inizio della pratica. Quella constatazione è importante: mostra che la soluzione non è la disciplina. Una conservazione che poggi su uno sforzo aggiuntivo non regge, quale che sia la qualità delle persone.

Perché questa gerarchia è costante

Non deriva da una negligenza, deriva da una proprietà del lavoro giuridico. I documenti prodotti hanno una funzione esterna: convincere, impegnare, notificare. Quella funzione esclude l'esposizione delle motivazioni interne, che indebolirebbero il documento o lo renderebbero utilizzabile dalla controparte.

Quell'esclusione non è un difetto da correggere. Un documento destinato a un terzo deve essere depurato delle proprie motivazioni interne, e un professionista che spiegasse nei propri atti perché abbia scartato un motivo commetterebbe un errore professionale. Il problema non è dunque che i documenti non contengano la motivazione: è che nessun altro supporto la raccolga.

Il ragionamento interno non ha dunque, per costruzione, alcun supporto naturale. Esiste soltanto negli scambi informali e nelle teste, e scompare al ritmo delle uscite e dell'oblio.

È per questo che l'archiviazione, per quanto eccellente, non risolve nulla. Archiviare meglio documenti che non contengono la motivazione non farà mai comparire la motivazione.

Dove l'assenza di motivazione si ritorce contro

Tutto quanto precede descrive un disagio. Esiste una situazione in cui l'assenza di motivazione diventa un rischio, ed è più frequente di quanto si creda.

Un cliente insoddisfatto dell'esito chiede perché un certo motivo non sia stato svolto. La domanda è legittima e richiede una risposta precisa. Rispondere che è stato scartato dopo riflessione, senza poter dire quale, non è una risposta: per chi la riceve è un'ammissione di improvvisazione.

La decisione era tuttavia corretta, presa per una ragione solida, da un professionista esperto. Ciò che manca non è la qualità del lavoro, è la capacità di renderne conto, e un cliente che non abbia modo di distinguere le due le giudica insieme.

Che cosa andrebbe conservato, e quando

Il principio è semplice da enunciare: una decisione di scartare merita di essere conservata almeno quanto la decisione di sostenere, ed è esattamente l'inverso di ciò che si pratica.

Quel principio urta contro un'intuizione tenace secondo la quale si documenta ciò che si fa, non ciò che non si fa. L'intuizione è errata in materia giuridica: ciò che si è fatto figura negli atti, dove è perfettamente conservato. Soltanto ciò che non si è fatto ha bisogno di un supporto.

Vi è un criterio semplice per sapere che cosa meriti di essere conservato, e consente di evitare di conservare tutto: una decisione merita una traccia quando ha comportato un'esitazione. Ciò che è stato deciso senza esitare sarà deciso allo stesso modo; ciò che ha fatto esitare sarà forse deciso diversamente, ed è precisamente lì che occorrerà sapere perché.

Quel criterio ha il pregio di essere disponibile nel momento della decisione, senza alcuno sforzo di analisi: chi decide sa sempre se ha esitato.

Il momento della conservazione è l'unico che funzioni: quello in cui la decisione si prende. Trenta secondi per scrivere «scartato perché la produzione del documento 14 esporrebbe il punto sulla prescrizione». Ricostruire quella stessa frase otto mesi dopo impegna due persone per un'ora, quando ancora è possibile.

E questo tipo di decisione è ben più frequente di quanto si pensi. Su un contenzioso di un anno si scartano diverse decine di opzioni: motivi, documenti, quantificazioni, destinatari. Ciascuna è un punto sul quale occorrerà forse spiegarsi, e nessuna lascia traccia.