L'actualité en pratique

Retrouver pourquoi une décision a été prise il y a huit mois

Les actes, les messages, la mémoire d'un associé : trois sources, et la seule qui porte le motif de la décision est aussi la seule qui ne se conserve pas.

Pour les avocats et les juristes d'entreprise. Où l'on cherche quand il faut retrouver la raison d'un choix ancien, et pourquoi la recherche échoue toujours au même endroit.

Vous avez renoncé à un moyen il y a huit mois. La cour l'a relevé d'office aujourd'hui, et il faut expliquer votre position à l'audience de la semaine prochaine. Vous devez donc retrouver pourquoi vous y avez renoncé. Trois sources s'offrent à vous, et il vaut la peine de regarder ce que chacune donne, parce que leur hiérarchie est toujours la même et qu'elle explique pourquoi ce type de recherche échoue.

Première source : les écritures

Elles vous donnent la conclusion, et elles vous la donnent parfaitement. Le moyen ne figure pas dans les conclusions du 12 mars alors qu'il figurait dans celles de janvier. La date du renoncement est donc établie à deux mois près.

Elles ne vous donnent rien d'autre. Un moyen abandonné ne laisse aucune trace dans le document dont il a disparu, et il n'y a aucune raison qu'il en laisse : des conclusions soutiennent, elles n'expliquent pas ce qu'elles ne soutiennent pas.

Vous savez donc quand, et vous ignorez pourquoi. C'est la position la plus inconfortable, parce qu'elle vous apprend qu'il y a eu une décision sans vous dire laquelle.

Deuxième source : les courriels

Ils vous donnent le contexte, noyé dans le bruit. Vous filtrez sur février et mars, vous obtenez cent quarante messages, vous en parcourez une quarantaine avant de trouver un échange où le moyen est mentionné.

L'échange porte sur autre chose. Le moyen y apparaît en incise, dans une phrase du type « on laisse tomber le point sur la prescription, je te confirme demain ». La confirmation du lendemain, si elle a eu lieu, était orale.

C'est le sort ordinaire des décisions dans un cabinet : elles se prennent oralement ou en deux lignes, et ce qui en subsiste par écrit ne dit jamais pourquoi.

Vous avez maintenant un indice et une frustration. Vous savez que la décision a été prise entre deux personnes, à une date que vous pouvez situer, et vous ne savez toujours pas ce qui l'a motivée. Comptez une heure pour ce résultat.

Troisième source : la mémoire de l'associé

Elle vous donne le motif, et elle vous le donne en trois minutes. Le moyen a été écarté parce qu'il obligeait à produire une pièce qui aurait révélé un élément défavorable sur un autre aspect du dossier.

C'est l'information dont vous aviez besoin, la seule qui vous permette de répondre à la cour, et la seule des trois qui ne se conserve pas.

Il faut noter la dissymétrie : les deux premières sources sont archivées, sauvegardées, restaurables. La troisième dépend de la disponibilité d'une personne, de sa mémoire, et de sa présence dans l'organisation. Elle est la plus précieuse et la moins protégée.

Ce qui est le plus utile est ce qui est le moins conservé. Ce n'est pas un hasard : c'est ce qui coûte le plus cher à écrire sur le moment.

Une quatrième source, qui n'existe presque jamais

Certains cabinets tiennent une note de suivi par dossier, où sont consignées les décisions importantes. Quand elle existe, elle règle le problème en trente secondes.

Elle existe rarement, et il faut comprendre pourquoi plutôt que de le déplorer. Une note de suivi suppose que quelqu'un l'alimente à chaque décision, c'est-à-dire qu'il interrompe son travail pour documenter un choix dont l'utilité future est incertaine. C'est un effort réel contre un bénéfice hypothétique et différé.

Les notes de suivi qu'on rencontre sont donc presque toujours abandonnées après trois mois, avec une dernière entrée datée du début du dossier. Ce constat est important : il montre que la solution n'est pas la discipline. Une conservation qui repose sur un effort supplémentaire ne tient pas, quelle que soit la qualité des gens.

Pourquoi cette hiérarchie est constante

Elle ne tient pas à une négligence, elle tient à une propriété du travail juridique, et elle vaut identiquement pour un cabinet et pour une direction juridique. Les documents produits ont une fonction externe : convaincre, engager, notifier. Cette fonction exclut l'exposé des motifs internes, qui affaibliraient le document ou le rendraient exploitable par l'adversaire.

Cette exclusion n'est pas un défaut à corriger. Un document destiné à un tiers doit être expurgé de ses motifs internes, et un praticien qui expliquerait dans ses conclusions pourquoi il a écarté un moyen commettrait une faute professionnelle. Le problème n'est donc pas que les documents ne contiennent pas le motif : c'est qu'aucun autre support ne le recueille.

Le raisonnement interne n'a donc, par construction, aucun support naturel. Il n'existe que dans les échanges informels et dans les têtes, et il disparaît au rythme des départs et de l'oubli.

C'est pourquoi l'archivage, même excellent, ne règle rien. Archiver mieux des documents qui ne contiennent pas le motif ne fera jamais apparaître le motif.

Le cas où l'absence de motif se retourne contre vous

Tout ce qui précède décrit une gêne. Il existe une situation où l'absence de motif devient un risque, et elle est plus fréquente qu'on ne le croit.

Un client mécontent du résultat demande pourquoi tel moyen n'a pas été soutenu. La question est légitime et elle appelle une réponse précise. Répondre qu'il a été écarté après réflexion, sans pouvoir dire laquelle, n'est pas une réponse : c'est un aveu d'improvisation aux oreilles de celui qui la reçoit.

La décision était pourtant bonne, prise pour un motif solide, par un praticien expérimenté. Ce qui manque n'est pas la qualité du travail, c'est la capacité à en rendre compte, et les deux sont jugées ensemble par un client qui n'a pas les moyens de les distinguer.

Ce qu'il faudrait conserver, et quand

Le principe est simple à énoncer : une décision d'écarter mérite d'être conservée au moins autant que la décision de soutenir, et c'est exactement l'inverse de ce qui se pratique.

Ce principe heurte une intuition tenace selon laquelle on documente ce qu'on fait, pas ce qu'on ne fait pas. L'intuition est fausse en matière juridique : ce qu'on a fait figure dans les actes, où il est parfaitement conservé. Seul ce qu'on n'a pas fait a besoin d'un support.

Le moment de la conservation est le seul qui fonctionne : celui où la décision se prend. Trente secondes pour écrire « écarté parce que la production de la pièce 14 exposerait le point de la prescription ». Reconstituer cette même phrase huit mois plus tard mobilise deux personnes pendant une heure, quand c'est encore possible.

Il y a un critère simple pour savoir ce qui mérite d'être conservé, et il évite de tout conserver : une décision mérite une trace lorsqu'elle a fait l'objet d'une hésitation. Ce qui a été décidé sans hésiter se redécidera de la même manière ; ce qui a fait hésiter se redécidera peut-être autrement, et c'est précisément là qu'il faudra savoir pourquoi.

Ce critère a l'avantage d'être disponible au moment de la décision, sans effort d'analyse : celui qui décide sait toujours s'il a hésité.

Et ce type de décision est bien plus fréquent qu'on ne le pense. Sur un dossier contentieux d'un an, on écarte plusieurs dizaines d'options : des moyens, des pièces, des chiffrages, des destinataires. Chacune est un point sur lequel il faudra peut-être s'expliquer, et aucune ne laisse de trace.