L'actualité en pratique
DÉONTOLOGIE · CONFIDENTIALITÉ
Copilote juridique et secret professionnel : ce que le cabinet engage en déployant un système
Votre contrat comporte une clause de confidentialité, bien rédigée. Elle ne répond pourtant pas à la question que pose le secret professionnel.
Pour les cabinets qui déploient un copilote juridique sur des dossiers couverts par le secret, et pour les directions juridiques soumises à une obligation de confidentialité équivalente. Ce qu'une clause organise, ce qu'elle ne peut pas couvrir, et ce qui se vérifie à la place.
Le contrat que vous avez signé pour déployer un copilote juridique comporte un engagement de confidentialité, une interdiction d'utiliser vos données à d'autres fins, une clause pénale et un régime de responsabilité. Il a été relu par quelqu'un qui connaît le droit des contrats, et il est bon. La question qu'il faut poser n'est pas de savoir s'il est bien rédigé, mais s'il porte sur ce que le secret professionnel exige. Il ne porte pas dessus, et cette distinction n'est pas théorique.
Ce qu'une clause de confidentialité organise
Une clause de confidentialité est un mécanisme de responsabilité : elle organise la réparation d'un manquement. C'est sa fonction, elle la remplit correctement, et elle traite efficacement la quasi-totalité des risques contractuels qu'un cabinet rencontre.
Il faut le dire sans condescendance, parce que le raisonnement qui suit est parfois présenté comme une disqualification du contrat, ce qu'il n'est pas : un engagement contractuel sérieux avec un fournisseur sérieux constitue une protection réelle, et l'absence d'un tel engagement serait une faute.
Elle produit trois effets utiles : elle dissuade, en attachant un coût à la violation ; elle indemnise, si la violation survient ; et elle permet de résilier. Ces trois effets supposent tous que le manquement ait eu lieu et qu'il soit établi.
Ce que le secret professionnel exige
Il ne s'agit pas d'une obligation de résultat assortie d'un dédommagement. Le manquement au secret est, en lui-même, le dommage : ce n'est pas une perte financière qu'une indemnité pourrait compenser, c'est la rupture de ce qui fonde la relation entre un avocat et son client.
La conséquence pratique est directe. Un cabinet dont une information couverte par le secret a circulé n'est pas rétabli par une clause pénale. Le fournisseur paie, le cabinet est indemnisé, et rien de ce qui s'est produit n'est effacé, ni pour le client ni pour l'avocat au regard de son obligation.
Une clause organise ce qui se passe après une divulgation. Le secret professionnel porte sur ce qui ne doit pas se produire.
Il faut ajouter que l'obligation pèse sur l'avocat et non sur son fournisseur. Un manquement au secret engage le cabinet devant son ordre et devant son client, quelle que soit la responsabilité contractuelle du tiers par la faute duquel il s'est produit. Le recours contre le fournisseur est une question distincte, postérieure, et qui n'efface rien.
Pourquoi les deux ne se recouvrent pas
À la difficulté de nature s'ajoute une difficulté probatoire dont on parle peu. Pour actionner une clause, il faut établir qu'une divulgation a eu lieu, ce qui suppose de la découvrir.
Or la circulation d'une information n'est presque jamais détectable de l'extérieur. Un cabinet qui apprend qu'une information a fuité l'apprend par ses conséquences, souvent des mois plus tard, et sans pouvoir remonter à sa source parmi les nombreuses mains par lesquelles le dossier est passé.
Une protection dont l'activation suppose de détecter l'événement qu'elle sanctionne offre donc moins que ce que sa rédaction laisse croire. Ce n'est pas un défaut de la clause : c'est la limite de l'approche contractuelle appliquée à ce type d'obligation.
Le cas des sous-traitants ultérieurs
Une difficulté particulière échappe entièrement au raisonnement contractuel, et elle est systématique : le fournisseur avec lequel le cabinet contracte n'exécute presque jamais seul.
Il recourt à un hébergeur, souvent à un fournisseur de modèle, parfois à des prestataires d'infrastructure ou de supervision. Ces tiers ne sont pas parties au contrat du cabinet et ne lui sont liés que par la chaîne des contrats en amont.
Une clause bien rédigée impose au fournisseur de faire souscrire les mêmes engagements à ses propres prestataires, ce qui est nécessaire et ne règle qu'une partie du problème : elle organise une responsabilité en cascade sans réduire le nombre d'endroits par lesquels l'information passe. La question du nombre de maillons est donc aussi importante que celle de leur solidité, et elle relève du fait.
Ce qui se vérifie à la place
La question qui tranche porte sur les faits et non sur les engagements : qu'est-ce qui sort effectivement du cabinet, et où va-t-il ? Elle se décompose en quatre points, applicables à tout fournisseur.
Quelles données quittent l'infrastructure du cabinet, et sous quelle forme : le document entier, un extrait, une version pseudonymisée, une représentation dérivée, des métadonnées ?
Où sont-elles traitées physiquement, et sous quelle juridiction se trouvent ces installations ?
Combien de temps y séjournent-elles, et que reste-t-il après traitement ?
Qui, chez le fournisseur et chez ses propres prestataires, peut techniquement y accéder, et comment cet accès est-il tracé ?
Une remarque sur la manière de les obtenir : elles se posent au fournisseur avant la signature, mais elles se reposent ensuite périodiquement, puisqu'un état de fait change. C'est le point que les cabinets traitent le plus mal, parce que la vérification initiale, souvent bien conduite, donne le sentiment que le sujet est réglé une fois pour toutes.
Une cinquième question s'impose lorsque le fournisseur emploie un procédé de pseudonymisation, ce qui est fréquent : où est conservée la table de correspondance, et qui détient la clé permettant de la lire ?
La réponse décide de la valeur du procédé. Remplacer les noms, sociétés et adresses par des identifiants opaques réduit très fortement ce qu'un tiers pourrait tirer d'une fuite, à condition que la correspondance soit chiffrée et que la clé ne soit pas conservée avec les données chiffrées. Si les deux se trouvent au même endroit et sont accessibles aux mêmes personnes, le procédé ajoute une étape sans ajouter de barrière.
Un mot sur le vocabulaire, qui n'est pas ici une question de style. L'anonymisation est irréversible par définition ; un procédé permettant de rétablir les éléments identifiants est une pseudonymisation, et c'est nécessairement le cas en matière juridique puisque le livrable final doit porter les noms réels. Un fournisseur qui emploie le mot anonymisation pour un dispositif réversible décrit mal ce qu'il fait, et l'imprécision mérite d'être relevée.
Ces cinq réponses décrivent un état de fait. Elles se vérifient, elles ne dépendent d'aucune bonne foi, et elles doivent être obtenues par écrit et signées par quelqu'un qui engage le fournisseur.
Le contrat reprend alors toute son utilité, mais sur un autre objet : imposer la notification préalable de toute modification affectant le traitement ou la localisation des données, assortie d'un droit de résiliation. Il ne protège pas le secret, il protège la connaissance que le cabinet a de son propre dispositif.
Ce que le client peut légitimement demander
Un point mérite d'être anticipé, parce qu'il arrive désormais par écrit : le client qui interroge son conseil sur les modalités de traitement de son dossier.
La demande est légitime et elle appelle une réponse factuelle. Ce qu'un cabinet peut utilement dire tient en trois éléments : quels traitements sont effectués, où, et qui en répond. Ce qu'il ne devrait pas dire est le détail des outils employés, qui change tous les ans et l'engage sur un état de fait qu'il ne maîtrise pas.
La demande vient le plus souvent d'une direction juridique, et elle prend la forme d'un questionnaire écrit adressé à l'ensemble d'un panel de conseils. C'est un document archivé qui appelle des réponses par case, et non une conversation où l'on peut nuancer.
Une réponse préparée à froid, validée par le collège des associés et conservée comme réponse type, vaut mieux qu'une formulation improvisée qui variera d'un client à l'autre et dont les versions successives finiront par être comparées.
Le secret à l'intérieur du cabinet
Un point est régulièrement omis parce qu'il ne concerne aucun tiers : l'accès interne.
Un système qui donne à l'ensemble du cabinet une vue sur l'ensemble des dossiers crée une difficulté au regard du secret indépendamment de toute sortie de données. Les cloisonnements qu'un cabinet maintient entre équipes, pour des raisons déontologiques ou de conflits d'intérêts, doivent être reproduits par le dispositif.
Cette question se pose d'ailleurs avec la même acuité dans un cabinet qui n'utilise aucun système extérieur. Le cloisonnement entre équipes est une exigence ancienne, et les cabinets la traitent depuis longtemps par des moyens d'organisation. Un système qui ignore ces cloisonnements ne crée pas le problème : il le rend visible, et il l'aggrave en donnant accès à un volume qu'aucune organisation humaine ne permettait de parcourir.
Cette exigence est une propriété technique et non une consigne d'usage : un système qui ne sait pas distinguer les périmètres oblige à restreindre son emploi aux dossiers les moins sensibles, c'est-à-dire à ceux où il sert le moins.
Cet article expose l'état du droit à sa date de révision. Il ne constitue pas une consultation et ne se substitue pas à l'analyse d'un professionnel sur une situation déterminée.